11月24日，上海荣宝斋首届大型艺术品拍卖会，拍品总估价超过10亿元。
羊城晚报记者 蒋铮
按现行《文物法》，全国古玩市场99%都是违法交易； 按现行《拍卖法》， 只要事先声明不“保真”，买家须自负古玩真伪的风险。有法不依、无法可依，同时出现在中国收藏市场的大乱局中。
宋代汝窑、红山玉龙、景德镇影青……无论是在北京的潘家园，还是广州的带河路，抑或南京的夫子庙，各式各样的“老东西”在大小店铺摊头摆卖， 让人目不暇接。
曾赴法追索国宝“ 兽首” 的中国海外流失文物追索行动国家律师团首席律师刘洋认为：“根据2002 年生效的《文物法》， 如果这些东西不是赝品， 那么几乎99%属于文物，是违法交易。”此外，拍卖行里动辄上千万元拍出的藏品，也并不保证是真货，并且确有法律依据。据《拍卖法》的免责条款，拍卖行只要事先声明不“保真”，就无需为拍卖赝品负责。
法律禁止文物交易，私下买卖却天天进行；拍卖赝品可免责，甚至连作者本人都无法“打假”。当下中国收藏界面临的乱象，固然有特殊国情的因素，但法律体系的不尽完备，或许也是一种“添乱”。
《文物法》规定， 乾隆以前的文物一律不准交易；乾隆以后的，部分可以有条件地进入市场。拍卖行炒得最火的是明清官窑瓷器， 如果真是“老东西”，拍卖行岂非公然违法？ 所有的古玩店都声称卖的是“老东西”， 如果是真，肯定违法；如果卖假，就是欺诈。
壹 管不住的“文物”
文物的价值在哪里？ 精巧绝伦的工艺、价值连城的成分只是其中之一，最重要的还是它们附着的历史研究价值。但是，由于“三盗”(盗墓、盗捞、盗窃) 泛滥， 很多本来蕴藏着“ 历史DNA”、为考古提供大量史据的文物，成了身份不明、背景模糊、失去“精气”的朽躯。
12 月初，羊城晚报记者在知情人关老带领下，“有幸”和一个盗墓者面对面。
文物贩子老刘告诉假扮成买家的记者：
最近有人在宜春刚盗掘了几个宋代墓穴。一天下午， 记者跟着老刘， 从江西九江出发坐了3 个小时车，来到宜春市的一个小镇。淅沥的冬雨里， 大家走进一家兰花养植场，在一间黑洞洞的房间里，一位精瘦的矮个男人迎了出来。老刘很熟路地问：“过来批货，顺便带朋友来看看，有没有什么新东西？ ”“你等等。”对方先是警觉地挨个打量了一遍所有访客，才转身走进里间。
一会儿， 男人从房间里出来， 手里提着个盘口壶，上面满是红泥，“就这件。”老刘很不高兴，“少来了你，不是前两天刚刚搞了几个(墓)，怎么才一件这样的货色？！ ”老刘看来是男人的老主顾，扔下记者就直接往房间里面闯，“你不肯拿出来，我进去看行不行？ ”
男人不置可否， 但还是不放心其他来访者：
“这几个人是干嘛的？ ”“关老是我的老客人，退休以后在我这里买东西好几年了， 你放心！ 他们平时在上海住，难得回来一次，明天就走， 等不及我从你这里进货， 就跟过来了。”老刘说完直接走进房间，过了几分钟，走出来向我们招招手：“进来进来，好东西多着呢！ ”跟着老刘走进里间，只见地上、桌上都是带着潮湿红泥的各种器皿， 东汉的瓦罐、宋朝的盘口壶、明朝的烛台，林林总总到处都是，足足有近百件。“不错嘛，搞了几个(墓)？ 这么多东西？ ”“三个，还行吧。”男人神色很平淡， 还有些不放心， 指着记者问：
“这个人是谁？ ”关老接上话：“这是我外甥，还在大学读书，出来见见世面。”
在讨价还价之间， 记者问男人：“这些东西我能拍照不？ 跟同学显摆一下。”“行，你就拍东西，别对着人拍。”记者拍着拍着，在昏暗的房间中一不小心启动了自动闪光灯， 强光激怒了这个男人，“怎么回事，你怎么拍人？！ ”
男人一下子凶相毕露。记者赶紧收起相机，老刘赶紧扯开话头：“老板， 这几个盘、壶我想"包圆儿"(全买)，爽快点，你给算便宜一点。”
男人恶狠狠地瞪了记者一眼，这才罢休。
走出兰花场，回到车上，关老告诉记者：
“这次真险，你的闪光灯差点害了我们啊！ ”
经验丰富的关老告诉记者，从对方的身材和眼神、取拿文物的动作和介绍文物的话语来分析， 这个接待我们的男人， 正是盗墓者本人。关老还告诉记者，刚才看的全是真东西，属于国家三级保护文物， 一件假的都没有，看泥土的样子和器皿特征， 是刚刚挖出来，“这么多陪葬品， 应该是古代大户人家的陵墓，真可惜， 被盗墓者破坏后， 现场就毁了，考古价值丧失殆尽。”关老非常痛心。
究竟哪些人或机构可以买卖文物、哪些文物可以交易？ 为什么以保护文物为目标的《文物法》保护不了文物？
刘洋介绍， 《文物法》规定， 目前国内合法的文物交易市场有两种，一是国家的文物商店，二是有文物拍卖资格的拍卖行。民间的文物交易是被禁止的，对于近亿藏家队伍来说，这显然“不解渴”。允许被交易的文物以清代乾隆为时间界限，凡乾隆以前的文物一律不准交易， 乾隆以后的文物， 部分可以进入交易市场，但具体条件另有标准。拍卖行炒得最火的就是明清官窑的瓷器，如果真是“老东西”，岂非公然违法？
“ 如果严格按照《文物法》的标准， 现在全国古玩市场99%都是违法交易。”刘洋说，但严格的法律面对的却是残酷的“ 法不责众”的现实。刘洋认为，《文物法》保护不了文物，已经严重到不可回避的状态。现在只有两种可能： 要不就是有法不依， 对法律的权威性造成伤害， 大量的文物变成黑市里的“ 私生子”； 要不就是修改法律， 在某些方面不要太窠臼。“在这个问题上的呼声很大，但立法机关并不重视。”
理论上非常严格的《文物法》，在实际执法中却显得很无力。无论是全国数千家大大小小的古玩市场、旧货市场， 还是队伍庞大的百姓藏家，都成了违反《文物法》的实际行为者，不可能各个都被追究法律责任。而更令人尴尬的情况是，文物局的执法人员力量羸弱， 且不说执法执罚， 光甄别真假都已成为“不可能的任务”。
在这种情境下，“相互给面子”成了最常用的手段。卖家常常打打擦边球，说自己卖的不是文物， 而是没有历史价值的古玩、旧货。“潘家园旧货市场”的取名技巧即可见一斑，而广州的“ 文津古玩城” 也绝不敢叫“ 文物城”。“事实上，走进店里就完全不是这么回事。所有的古玩店都声称自己卖的是"老东西"。如果真是卖真品，肯定违法；如果卖假货，就是欺诈。所以，这个行业在法律上是很不严肃的。”刘洋评价。
一幅《池塘》以253 万元拍卖，作者本人指称是假画，但法院认为交易合法。“免责条款”的存在，使任何拍卖行都不会主动声明对标的“保真”。6件潘家园古玩市场的假古董，拍卖会上被叫到800 万元。
假画事件后，吴冠中说，不是不想打假，而是在国内无法打假。无法追查假画背后的黑手， 因为对艺术品市场的经营和管理， 既没有完善的法律，也没有权威的鉴定机构和执法机构。
贰 吴冠中的“假画”
古玩市场的商品向来良莠不齐，不是新闻，但拍卖行公开售假则多少令人惊异。拍卖行的藏品一般都配有专家鉴定证书， 且动辄以百万甚至千万元计价， 反倒让藏家觉得“靠谱”。
国际知名拍卖行如此， 小拍卖行则是公然卖假。为求验证，吴树曾将赝品送拍。他将6 件在潘家园古玩市场买的假古董， 送到北京某拍卖行，“只要交了图录费， 行价一般是估价的1%左右，小一些的拍卖行一般都收，明知赝品也装作不知。”
吴树交了1万多元“ 图录费”， 又请来几位朋友在拍卖现场做“托儿”。
“还真有人上当！ 朋友们十几万元、几十万元地往上加码，举牌举到200万元时，一个陌生老人突然举起220万元的牌子。大家一下子慌了，都看着我，意思是要不把这个"潘家园藏品"给让了？220 万元啊！ 我想这可使不得， 我是去揭黑的， 不是去坑人的。几个"托儿"收到指令，索性每次叫价直接加100 万元，最终以800 万元"拿下"。这件"元青花"现在就摆在我家里，还有一张拍卖价800 万元的"身份证"，下次要是再拿去拍卖，专家鉴定、拍卖纪录一应俱全，更有"竞价实力"了！ ”
通过拍卖行“洗白”的赝品不在少数， 而拍卖行卖假， 甚至连原作者都没有办法打假。现代中国绘画的代表画家吴冠中就有这样的尴尬经历。
2008 年， 上海收藏家苏敏罗女士将北京瀚海拍卖公司告上法庭，要求该拍卖行退还她此前竞得“吴冠中油画”《池塘》的253 万元，理由是那幅画经吴冠中本人鉴定为“假画”。尽管苏敏罗手持吴冠中亲笔“此画非我所作，系伪作”的批字，仍然在北京市第一中级法院的一审中败诉，所有诉讼请求被驳回，法院判决的主要依据是《拍卖法》中的有关“免责条款”。2009 年7 月，苏敏罗上诉至北京市高级法院。同年12 月18日，该案终审宣判，维持原判。
1997 年1 月1 日起施行的《拍卖法》第六十一条规定，“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的， 不承担瑕疵担保责任。因拍卖标的存在瑕疵未声明的， 请求赔偿的诉讼时效期间为一年。”这在收藏界被称为“免责条款”， 很多收藏者对此颇有非议：
“ 说白了就是拍卖行不" 保真"， 买了假货算你倒霉！ ” 收藏者卢先生说， 专家“ 掌眼” 不作准， 拍卖行里不保真， 收藏这件事儿， 还真的没法靠谱。
“这条看起来是制约拍卖行的规定， 实际上给拍卖行开了" 生门"！ ”卢先生这样分析：“因为只要拍卖行"不能保证拍卖标的的真伪或者品质的"， 就不用承担责任，这使得哪家拍卖行会主动声明" 保真"？ 没有！ 比如说卖一尊清乾隆粉彩瓶，拍卖行一般都会有类似这样的条款注明"鉴于艺术品的特殊性和复杂性，本公司编制的《拍卖图录》
或《拍卖目录》以及其他媒介对拍品所作的介绍或评价， 仅供竞买人参考，不构成对拍品的任何担保"，但是真的拍卖起来， 起拍价就要200 万元， 你说假货定这个起拍价合理吗？ ”
叁 “裁判员”的尴尬
中国著名人物画家史国良曾因为指证拍卖公司拍卖冒充自己署名的假画，遭到拍卖公司以新闻发布会的方式， 高调声明今后拒拍他的作品。吴冠中生前也曾因指证拍卖公司卖假画， 遭到恶意人身攻击，称其“不承认送人之作”。
在“ 吴冠中假画” 事件后， 画家本人也表示非常无奈：他不是不想打假，而是在国内无法打假。他无法追查假画背后的黑手， 因为对艺术品市场的经营和管理，既没有完善的法律，也没有权威的鉴定机构和执法机构。而作为“裁判员”的《拍卖法》，却有自身的瓶颈。
事实上，对于这条颇受争议的《拍卖法》第六十一条，业界有两种观点。
一种观点认为，《拍卖法》要改。全国政协委员、专职画家徐启雄曾多次提出修改《拍卖法》的议案， 并得到了包括全国政协委员、著名画家靳尚谊，著名画家韩美林(微博)等许多专家的赞成和支持。徐启雄表示，《拍卖法》有漏洞，近十几年来拍卖书画作品引发的一系列官司， 都是因为拍卖行对拍卖的书画不承担责任而引发的。“买家对产品有知情权，如果是假的或劣质的， 有退偿权， 而且《消费者权益保护法》里还规定要双倍退偿。”
而另一种观点则认为，拍卖的“免责条款”不必改。著名拍卖法专家、中国拍卖行业协会法律咨询委员会主任田涛教授认为，拍卖公司提供的是中介服务，在这个过程中并不发生物权转移， 而真伪涉及的是物权问题， 这不是中介机构需要承担的责任。拍卖公司最主要是确保拍卖程序的合法。无论标的是什么，如果拍卖程序( 包括真伪的免责声明) 到位，拍卖行就尽到责任了。
对此，刘洋认为，要修改《拍卖法》很难：“一个法律的制定和修改，涉及各方面利益。如果《拍卖法》改这一条，有些拍卖行风险太大，就做不下去。此外，"道高一尺、魔高一丈"，比如景德镇的高仿瓷器，连专家都难辨真假，让拍卖行承担所有风险不合理，也不符合市场经济规律。”
如此说来，作为买受人的藏家是否就只能风险自负？ 刘洋给出了他的几个建议。
一是在《拍卖法》之外， 出台一些细则。比如建立对拍卖人的行为约束，对于物品来源，拍卖人要提供来源证书，并委托律师做证书真假的尽职调查； 比如委托人要承诺上拍的藏品是流传有序的东西； 比如设定委托人保证制度， 成交之后， 拍卖人要等到一定时间的“ 沉默期”
之后，才能领取拍卖款，如果沉默期期间买受人有质疑， 由于拍卖款还没有落入委托人口袋里，将更容易索回拍卖款。
二是用其他法律条款来保护自己的权益。如果想追究拍卖行的责任，受害人必须要承担举证责任， 只要能证明拍卖行“明知”或者“应知”拍卖品有问题而依然上拍，都可以争取维权。如果拍卖的东西本身是低劣赝品，一般行家的一般经验都可以鉴定出来，就可以判定是“应知”。
“ 比如很多拍卖行拍卖的瓷器就是地摊货，不是高仿的话，一般的行内人都能看出来，如果原告能够举证，一般都会判决拍卖行担责。这个情况就属于"欺诈"，这种维权方式的关键是要能找到证据。”
三是另辟蹊径，套用《合同法》的“重大误解”条款。刘洋说，他看过一个案例，有一个人A 通过朋友B 购买了一批假瓷器， 当时没有发票也没有证据，A 就找B退货， 当时没有发作， 而是偷偷录音， 取得了瓷器来源于B 的证据。但即使有了购买证据，如果要主张B 欺诈，A 就要有B 明知是假而售假的证据， 这个证据是很难拿到的， 因为B 可以说自己也不知是假货。在这个情况下，A 就套用了《合同法》的重大误解条款， 说自己是“ 错把黄铜当黄金”， 高价买错， 也就是由于A的误解导致买卖成交。根据这一条款，一年之内， 有重大损失的A 可以申请法院撤销合同行为，也就是说可以退货还钱。
这种合同行为只是互相返还的问题，B不用承担赔偿责任， 法院的判决风险小一些，B 的对抗意志也会弱一些。在拍卖行买下赝品后发生纠纷时， 买受人不妨用这种形式来维权。目前刘洋正在探讨把这个案例作为一个判例进行推广。
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